Le différend concernait la rupture par une société commerciale suisse d'un contrat de distribution qu'elle avait conclu avec un distributeur africain en vue de la commercialisation d'un produit donné dans plusieurs pays d'Afrique. Le distributeur (demanderesse) soutenait que la résiliation était abusive, tandis que la défenderesse arguait qu'elle était motivée par le fait que la demanderesse avait manqué à ses obligations contractuelles en refusant de passer des commandes et en se livrant à une concurrence déloyale. La clause compromissoire du contrat de distribution autorisait les arbitres à se prononcer en qualité d'amiables compositeurs.

'3. Le contrat de distribution […] qui liait les parties comportait la clause d'arbitrage ci-après (article 14.2) : « Toute contestation, différend ou revendication lié à cet accord sera définitivement réglé par trois arbitres selon le Règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale. Le lieu d'arbitrage sera Paris, France. La langue de l'arbitrage sera le français. Les arbitres auront le pouvoir de décider en amiables compositeurs et la décision arbitrale sera définitive et pourra être soumise à l'exequatur devant les tribunaux compétents. »

Il avait été stipulé préalablement, à l'article 14.1 du contrat, portant élection de droit applicable au fond : « le présent accord est régi par la loi française ».

[………]

48. Le Tribunal arbitral ne saurait se départir, dans l'examen successif des demandes principales et reconventionnelles auquel il doit procéder, du cadre contractuel ainsi tracé selon une volonté commune des parties, claire et sans équivoque, n'appelant pas d'interprétation particulière, et librement acceptée. Sous réserve de l'exercice de son pouvoir d'amiable composition, il s'y référera pour apprécier les responsabilités respectives des protagonistes de cet arbitrage, conformément aux dispositions des articles 1134 et 1135 du code civil français qui posent le principe fondamental de l'exécution de bonne foi des obligations réciproques d'une convention qui fait la loi des parties et doit sortir ses effets propres et ceux qu'y attachent éventuellement l'équité, les usages et la loi d'après sa nature.

[………]

II. Sur la demande reconventionnelle

74. La demande de réparation articulée par [la défenderesse] à titre reconventionnel, telle que complétée en cours de procédure, repose, d'une part, sur des manquements contractuels, et d'autre part, sur des fautes quasi-délictuelles de [la demanderesse]. Les premiers consisteraient essentiellement dans le non-renouvellement des stocks, le refus de déplacer le lieu de livraison […] et la violation de la clause de non-concurrence stipulée à l'article 8 du contrat. En outre, condamnation de [la demanderesse] est demandée pour cause de procédure abusive.

75. Sur les chefs de demande fondés sur la responsabilité contractuelle de [la demanderesse], le Tribunal arbitral a, déjà fait justice du premier grief en relevant que [la défenderesse] ne pouvait reprocher à [la demanderesse] de ne pas se réapprovisionner alors qu'elle-même a refusé d'exécuter la commande […] en tout point conforme aux conditions du contrat […]

76. S'agissant du motif tiré du refus de [la demanderesse] d'accepter le changement du lieu de débarquement des marchandises, il résulte des considérations précédentes que ce refus a été fautif […] et que ceci pourrait justifier, outre la résiliation du contrat par [la défenderesse], effectivement jugée légitime, l'octroi de dommages-intérêts à [la défenderesse]. Certes, il convient de rappeler que l'article 11.3 du contrat, analysé plus haut […] exclut toute compensation du dommage entraîné par la résiliation même au bénéfice de la partie légitimement fondée à résilier le contrat. Néanmoins, le Tribunal arbitral qui est investi en l'espèce du pouvoir de statuer comme amiable compositeur, incline à penser qu'il ne serait pas équitable que la partie qui avait un juste motif de résiliation, soit laissée absolument sans compensation de son manque à gagner pendant le temps qui lui a été nécessaire pour relancer la distribution de ses produits sur le territoire concédé. Comme l'a jugé la Cour d'appel de Paris, (28 novembre 1996, Rev. arb. 1997.381, note E. Loquin) le pouvoir d'amiable composition inclut celui de modifier ou atténuer le cas échéant, les conséquences de stipulations contractuelles. Cet élément d'équité sera pris en compte un peu plus loin [infra n° 84]

77. Quant au troisième grief, fondé sur une violation de la clause de non-concurrence, il y a lieu de distinguer selon que les faits allégués ont été commis avant ou après le 4 mai 2001, date à laquelle le contrat a pris fin par l'effet de la résiliation. Avant cette date, ils relèveraient de la responsabilité contractuelle de [la demanderesse]. Après le 4 mai 2001, tout acte de concurrence déloyale commis par [la demanderesse] relèverait seulement de sa responsabilité quasi-délictuelle. Il en est d'autant plus ainsi que, selon l'article 8 du contrat relatif à l'interdiction de concurrence, celle-ci est limitée à la durée du contrat.

78. Or, avant cette date, le seul fait répréhensible relevé et prouvé à la charge de [la demanderesse] a consisté dans le fait d'avoir pris contact avec le concurrent [A], en vue d'une solution de rechange […] Pour répréhensibles que puissent apparaître cette démarche et cette attitude au regard des principes de loyauté commerciale, néanmoins le Tribunal arbitral ne voit pas qu'elles aient causé préjudice à [la défenderesse] et dès lors, la demande reconventionnelle doit être rejetée sur ce point.

79. Les autres griefs articulés par [la défenderesse] se situent entièrement après la fin du contrat. Leur examen n'en demeure pas moins dans le champ de compétence du Tribunal arbitral, en ce que les faits allégués peuvent être regardés, au sens de la clause compromissoire (art. 14.2) du contrat, comme étant « liés à cet Accord ». Au demeurant, [la demanderesse] n'a soulevé à leur sujet aucune exception d'incompétence.

80. On examinera successivement le grief de dénigrement et celui de contrefaçon de marque.

Sur le premier, les faits pertinents sont ceux que M. [B] a relatés à son employeur, dans un rapport en date du […] et encore dans son témoignage […] « Des sources fiables » du marché, non autrement identifiées, l'avaient informé d'une réunion au cours de laquelle M. [C] avait fait part à ses revendeurs de son intention de lancer un nouveau produit sur le marché [le produit Y] et que déjà, il leur avait remis des échantillons et des cadeaux d'encouragement. M. [B] ayant envoyé un de ses subordonnés visiter les grossistes, ceux-ci ont rapporté que les employés de […] répandaient le bruit que [la défenderesse] n'était plus intéressée par le marché [du pays P] et y livrait de « vieux produits via une source parallèle ». Aussi M. [C] aurait-il pris la décision de cesser de travailler avec elle et de distribuer désormais des [produits Y] à la place des [produits X]. M. [B] prit lui-même la peine de visiter les grossistes.

Ce rapport et ces déclarations peuvent être retenus comme une preuve véridique des faits qu'ils attestent et qui n'ont pas été contredits. Même si l'on peut admettre qu'à partir du moment où le contrat était résilié (4 mai 2001), [la demanderesse] était fondée à réorganiser ses affaires à sa guise, en mettant sa force de vente au service d'un autre [fabricant] et d'une autre marque, rien ne saurait justifier les allégations mensongères qui ont été ainsi établies.

81. Le Tribunal ne saurait toutefois tirer de ces faits toutes les conséquences souhaitées par [la défenderesse], au point de vue du dommage et du lien de causalité.

D'une part, il n'a pas été prouvé que, comme [la défenderesse] l'a prétendu, [la demanderesse] avait de longue main l'intention de résilier elle-même le contrat et de s'y préparer en contractant à l'avance avec ce concurrent, ni que cela ait expliqué le ralentissement, pour ne pas dire l'abandon de ses commandes à la fin de l'année 2000.

D'autre part, l'introduction [du produit Y] au [pays P] par [la demanderesse] a été marquée par un échec relatif […]

Il n'en demeure pas moins vrai que, selon le cours normal des choses, les actes de dénigrement relevés ci-dessus ne peuvent pas avoir manqué d'apporter une certaine perturbation à la distribution [du produit X] dans le pays. Mais avant de fixer, autant que possible, la mesure du préjudice, il convient d'examiner l'autre grief.

82. [Le produit Y] se présente emballée dans des paquets qui par leur forme, leur graphisme et leurs couleurs paraissent très proches [du produit X]. Le Tribunal arbitral n'a pas manqué d'être frappé par leur similitude. Il est pourtant vrai que dans une procédure d'urgence à […], [la défenderesse] n'a pas pu obtenir de ce chef une mesure provisoire ou conservatoire susceptible d'empêcher la propagation de cette marque qu'elle réputait parasitaire de la sienne. Mais cette décision provisoire, rendu au surplus entre [la défenderesse] et [A], et non [la demanderesse] n'a pas autorité de chose jugée ici et le Tribunal arbitral reste donc libre d'apprécier si le lancement d'[Y] au [pays P], sous l'emballage incriminé, doit être traité en acte de concurrence déloyale.

Ici encore, le cours normal des choses conduit à considérer que la ressemblance, pour ne pas dire l'imitation quasi-servile du modèle d'emballage, propre à susciter une confusion dans l'esprit du consommateur [du pays P], et qui a été ainsi créée, a eu nécessairement un effet, sinon dévastateur en tout cas sensible, sur la reprise des affaires [X] au [pays P].

83. Le Tribunal arbitral ne peut que s'interdire de prendre en considération, dans sa recherche du préjudice réparable, le coût des nouveaux investissements que [la défenderesse] affirme avoir faits pour se relancer au [pays P]. Dans la logique juridique de la rupture d'un contrat de distribution dont, au surplus, lui-même a pris l'initiative, le concédant ne saurait, pas plus que le concessionnaire en sens inverse, faire état d'investissements à reconstituer en fin de contrat.

84. Cela étant, le Tribunal arbitral retient que les fautes commises par [la demanderesse], à savoir son refus d'être livrée aux ports de […] ou […], motif de la résiliation légitime du contrat par [la défenderesse], aggravé par ses actes de dénigrement et de concurrence déloyale ont concouru ensemble à une déstabilisation temporaire de la situation commerciale de [la défenderesse] au [pays P]. S'appuyant tout à la fois sur la règle de droit, tant en ce qui concerne les principes de la responsabilité contractuelle que ceux de la responsabilité quasi-délictuelle, et sur les préceptes de l'amiable composition, il estime que le concours de ces fautes a eu un impact relativement négatif sur les ventes de [produits X] au cours des premiers mois qui ont suivi le 4 mai 2001, date de la résiliation du contrat.

En fait, selon ce que révèle l'instruction du dossier, dès le début du mois d'octobre 2001 […] [la défenderesse] a pu reprendre le cours de ses livraisons au [pays P] et, s'il y a eu un déficit des ventes significatif pendant les cinq mois qui ont suivi la date de la résiliation, ce déficit indéniable ([la défenderesse] aurait pu vendre, toutes choses égales d'ailleurs, en analysant les chiffres d'après ceux de l'année 2000 et en les rapportant à ces cinq mois, environ 20 000 cartons) ne peut être imputé que pour une part limitée à la responsabilité de [la demanderesse]. En effet, la résiliation est intervenue dans un climat de vive concurrence dont [la défenderesse] doit assumer les risques, et les autres [fabricants] n'ont pas manqué d'en tirer avantage, tandis que les indélicatesses de [la demanderesse] n'ont pas réussi à implanter solidement [le produit Y] au [pays P]. Au surplus, la modération du principe d'exclusion de l'article 11.3 (supra n° 76 ) ne doit pas conduire, dans l'esprit du Tribunal arbitral, à la règle inverse du remboursement intégral du manque à gagner de [la défenderesse].

En tenant compte d'un taux de marge raisonnable de [la défenderesse] sur les ventes manquées, et qui serait, selon elle, de […] par carton, le Tribunal arbitral est en mesure de fixer à la somme de […] le montant des dommages-intérêts qu'il convient de lui allouer toutes causes de préjudice confondues.

85. Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, le Tribunal arbitral n'estime pas, en droit et en équité, qu'en introduisant sa demande [la demanderesse] ait abusé de son droit d'agir en justice.

86. Dans les motifs qui précèdent, le Tribunal arbitral a été amené à plusieurs reprises à justifier ses décisions, sur des points particuliers, par des considérations d'équité. Il tient à ajouter pour faire reste droit que là où il ne s'est pas expressément départi de la règle de droit, c'est qu'il a trouvé celle-ci équitable dans l'application qu'il en a faite aux circonstances de la cause. Il en est de même en ce qui concerne sa décision ci-après sur les frais de l'arbitrage.

III Sur les intérêts et la compensation

87. Le sommes allouées ci-dessus […] portent de plein droit intérêt au taux légal français en vigueur selon les dispositions de l'article 1153-1 du Code civil. Le Tribunal arbitral estime juste et équitable ledit taux légal et qu'il est par ailleurs juste et équitable d'en fixer le point de départ à la date de réception de la notification de la présente sentence par les soins de la CCI .

88. La loi (article 1289 du code civil français) et l'équité se conjuguent pareillement à l'effet de compenser les dettes réciproques des parties résultant de la présente sentence, et à la date de celle-ci, à concurrence de la plus faible d'entre elles.

IV Sur les frais d'arbitrage

89. Statuant conformément à l'article 31 du Règlement, le Tribunal observe que l'une et l'autre parties ont soumis à l'arbitrage des prétentions excessives ou inconciliables avec les stipulations du contrat. Il considère équitable de leur faire supporter chacune la moitié des frais d'arbitrage, en ce compris les frais et honoraires des arbitres et les frais administratifs de la Cour d'arbitrage.

Il considère également équitable de laisser à chacune des parties la charge des frais d'avocat et autres dépenses par elle exposés pour soutenir ses intérêts tant en demande principale et reconventionnelle qu'en défense à ces demandes.'